30 de dezembro de 2007

PIS/COFINS: Possibilidade de tomada de créditos no regime monofásico

Um dos assuntos que maior controvérsia gera hodiernamente é o relativo às hipóteses de tomada de crédito de PIS e de COFINS decorrentes das inovações advindas com a sistemática não-cumulativa das referidas contribuições, introduzida pelas Medidas Provisórias (MP) n° 66/02 e 135/03, posteriormente convertidas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Como se sabe, existem diversas modalidades de apuração da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), dentre as quais se destacam a cumulativa, a não-cumulativa e a monofásica.

Pela sistemática monofásica das contribuições, a tributação é concentrada no produtor ou importador e as etapas seguintes da cadeia são tributadas com base na alíquota zero. Estão nesse regime setores importantes da economia, como os combustíveis carburantes, veículos automotores, peças e acessórios para veículos, medicamentos, artigos de perfumaria, refrigerantes, cervejas, águas minerais, embalagens para bebidas, cigarros, etc.

Por seu turno, na sistemática não-cumulativa, é possibilitado aos contribuintes o creditamento em relação a alguns dos insumos e custos, elencados nos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, hipótese que não se observa, por exemplo, na modalidade cumulativa.

Ao regular a possibilidade de tomada de créditos, os parágrafos 2º dos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, com a redação que lhes deu a Lei nº 10.865/04, dispõem que “não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição”.

Percebe-se que o que a norma indica é a impossibilidade da tomada de crédito relativamente a bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Vale dizer: se sobre a receita gerada na operação anterior, quando da aquisição do bem ou serviço, não incidiram (ou estavam isentos ou sujeitos à alíquota zero) o PIS e a COFINS, não há que se falar em crédito quando da incidência das contribuições sobre a receita oriunda de tais bens ou serviços (na operação seguinte).

Contrário senso, quando efetivamente tributada pelo PIS/COFINS a receita decorrente da aquisição de bens e serviços, não há o que obstar ao creditamento das referidas contribuições pela pessoa jurídica adquirente.

O próprio Fisco corrobora esta conclusão, como se constata da Solução de Consulta nº 67, de 27.02.2007, da Superintendência Regional da 7ª Região Fiscal, que destaca que “na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa das Contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, em relação à toda sua receita, poderá manter os créditos vinculados a essas operações, mesmo no caso de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota de 0% (zero por cento) ou não-incidência dessas Contribuições não se aplicando a proporcionalidade prevista nos § 7º e 8º do art. 3º- da Lei nº10.637 de 2002”.

Além da obviedade da norma em questão, visando esclarecer a interpretação da legislação do PIS/COFINS no que concerne à tomada de créditos, foi introduzido o art. 16 na MP nº 206/04 (posteriormente convertida na Lei nº 11.033/04 – quando o dispositivo em referência passou a ser o art. 17), que determina que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

Trata-se de dispositivo meramente interpretativo, como ressaltado na exposição de motivos da MP nº 206/04, que expõe que “as disposições do art. 16 visam esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”.

Todavia, parece que a inserção deste esclarecimento teve o condão de trazer dúvidas sobre outra questão delicada no universo da contribuição ao PIS e da COFINS, qual seja: a possibilidade de creditamento na incidência monofásica dessas contribuições.

Creditamento na sistemática monofásica

Como visto, na sistemática monofásica de apuração do PIS/COFINS, o produtor ou importador é responsável pelo recolhimento das contribuições com alíquota majorada, ao passo que as operações seguintes são tributadas com base na alíquota zero.

Os produtos cujas receitas estão submetidas a esta modalidade de apuração foram elencados nos parágrafos 1° dos artigos 2° das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que faz remissão às diversas leis instituidoras da sistemática monofásica para determinadas mercadorias.

Por seu turno, os artigos 3º, I, b, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, dispõem que “a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos no § 1° do art. 2°”, o que significa dizer que a aquisição para revenda de produtos cuja receita esteja sujeita à incidência monofásica das contribuições não dá direito à tomada de créditos de PIS/COFINS.

Tal dispositivo é coerente por manter a distinção entre as sistemáticas monofásica e não-cumulativa do PIS/COFINS, distinção essa que foi inclusive prestigiada na exposição de motivos da Medida Provisória n° 66/02, quando ficou consignado que “sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Pasep, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades [...] os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária”.

Em prestígio à norma em comento e à separação entre os regimes de apuração das contribuições, o Fisco já se manifestou algumas vezes pela impossibilidade do creditamento por parte dos contribuintes sujeitos à alíquota zero, quando na sistemática monofásica das contribuições.

Nesta linha, a Solução de Consulta nº 151, de 18.09.2006, da Superintendência Regional da 10ª Região Fiscal foi no sentido de que “em razão da técnica legalmente implementada de tributação concentrada nos fabricantes e importadores de veículos [...] as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas e varejistas com a venda desses produtos são submetidas à alíquota zero da Contribuição para o PIS/Pasep, sendo expressamente vedado, de outra parte, o aproveitamento de créditos em relação às aquisições desses bens”.

Com posicionamento semelhante, a Solução de Consulta nº 2, de 12.01.2007, da Superintendência Regional da 5ª Região Fiscal, destaca que “em razão da técnica legalmente implementada de tributação concentrada nos fabricantes e importadores de cervejas, águas e refrigerantes, as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas e varejistas com a venda desses produtos são submetidas à alíquota zero da Cofins, sendo vedado o aproveitamento de créditos em relação às aquisições desses bens”.

No entanto, há quem defenda que, com o advento da Lei n° 11.033/04, a vedação ao creditamento constante dos artigos 3º, I, b, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 foi revogada, o que possibilitaria a tomada de crédito por parte dos contribuintes tributados pela sistemática monofásica.

Em seu artigo “Créditos do PIS/COFINS Monofásico”, que integra a coletânea “Fundamentos do PIS e da COFINS”, publicada pela editora MP, o Doutor em legislação tributária Helenilson Cunha Pontes comenta o posicionamento do Fisco, asseverando que o “entendimento oficial é manifestamente ilegal, podendo ser desafiado junto ao Poder Judiciário [...] por todos os contribuintes que auferem receitas com a venda dos produtos submetidos ao regime monofásico”, esclarecendo em seguida que “a razão da ilegalidade está em que o art. 17 da Lei nº 11.033/04 claramente confere aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero de PIS/Cofins o direito de manutenção dos créditos relativos à aquisição destes produtos [...] Diante da clareza do art. 17 da Lei nº 11.033/04 não há como negar aos contribuintes atacadistas ou varejistas de qualquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica (combustíveis, medicamentos, automóveis, autopeças, etc.) o direito ao crédito relativo à aquisição destes produtos”, para arrematar a questão afirmando que “o art. 17 da Lei nº 11.033/04, a claras luzes, por ser norma posterior, regulando a mesma matéria – alcance do direito de crédito – revogou o comando do art. 3º, I, b, da Lei nº 10.833/03, que negava o aludido direito ao crédito”.

E a posição não é isolada. Em recente artigo publicado no site da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), Toshinobu Tasoko vai ainda mais longe ao sustentar que “de fato, o referido dispositivo legal [inciso II, § 2º, art. 3º da Lei 10.833] restringia apropriações de créditos de Pis/Cofins nos casos de revenda de produtos sujeitos a alíquota zero. Mais tarde, o artigo 17 da Lei 11.033, de 21 dezembro de 2004, veio corrigir essa distorção”.

Dando o tom da relevância ao tema, a tese da modificação advinda com o art. 17 da Lei n° 11.033/04 vem ganhando adeptos. Neste sentido, quando da análise do pedido de efeito suspensivo requerido no Agravo de Instrumento n° 2007.03.00.096105-3, a Desembargadora Federal Regina Costa, da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, proferiu decisão, publicada em 07.12.2007, na qual consignou o seguinte:

Tal dispositivo [art. 17 da Lei n° 11.033/04], ao menos numa primeira análise, confere à Agravante o alegado direito ao aproveitamento dos respectivos créditos.
Com efeito, no regime apontado
[monofásico], todos os demais elos da cadeia produtiva, à exceção do produtor ou importador – que são responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota mais gravosa – ficam desobrigados do recolhimento porque, sobre a receita por eles auferida, aplica-se a alíquota zero.
Ora, o fato de tal receita estar submetida à alíquota zero, não obsta que tais contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como expressamente assegura o art. 17 da Lei n. 11.033/04.


O fato é que, na íntegra da decisão monocrática da Desembargadora Federal não é feita qualquer menção aos artigos 3º, I, b, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, de maneira que a análise da julgadora pode ter desconsiderado a norma verdadeiramente responsável pelo óbice ao creditamento em voga, pelo quê consideramos a decisão frágil.

Nada obstante, estamos diante de uma nova tese, que já gerou seu primeiro fruto, e que, caso receba real acolhida pelo Poder Judiciário, pode significar grande economia aos contribuintes que comercializam mercadorias sujeitas à incidência monofásica do PIS e da COFINS, de modo que vale acompanharmos a evolução da jurisprudência sobre o tema.

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12 de dezembro de 2007

CPMF: Não incide CPMF nos aportes para fundo de previdência privada

Em meio à disputa pela prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), em 29.11.2007 foi publicada uma importante decisão proferida pelo Juiz Federal de São Paulo, Douglas Camarinha Gonzales, por meio da qual foi concedida liminar que afastou a incidência da contribuição sobre os aportes feitos pelas empresas destinados ao custeio dos planos de previdência privada de seus empregados.

Ao analisar o pedido de antecipação de tutela deduzido pela CEDAE (Companhia Estadual de Águas e Esgotos – empresa de economia mista com sede na Capital do Rio de Janeiro), o Magistrado entendeu pela existência dos elementos necessários à outorga do provimento cautelar, concedendo a medida liminar e determinando ao Delegado da Delegacia Especial de Instituições Financeiras (DEINF) da 8ª Região Fiscal que se abstenha de cobrar a CPMF da CEDAE “nas contribuições vertidas para entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios previdenciários em favor de seus empregados”.

Merecedora de aplausos, a decisão do Juiz da 7ª Vara Federal da Sessão Judiciária de São Paulo primou pela concisão, sem contudo deixar margem a quaisquer dúvidas, por meio de fundamentação firme e objetiva.

O Mandado de Segurança n° 2007.61.00.031067-7 foi impetrado objetivando o reconhecimento da abrangência da isenção concedida pela Lei Complementar nº 109/01 também em relação à CPMF. Explica-se:

Por força do disposto no art. 202 da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n° 20/98, a regulamentação do regime de previdência privada foi atribuída a lei complementar. Resultado dessa atribuição, a Lei Complementar n° 109/01 ao regular o tema determinou que:

Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.
§ 1° Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.
§ 2° Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.


De se notar que, nos termos do § 1° acima transcrito, não há que se falar em incidência de quaisquer tributos ou contribuições sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar.

Nada obstante, em sua peculiar interpretação, a antiga Secretaria da Receita Federal (SRF), atual Receita Federal do Brasil (RFB), se posicionou inúmeras vezes pela incidência da CPMF em casos análogos, como é exemplo a Decisão em Solução de Consulta n° 45, de 31.01.2005, da Superintendência Regional da 9ª Região Fiscal, da qual se extrai a ementa abaixo:

EMENTA: INCIDÊNCIA DA CPMF. CONTRIBUIÇÕES A PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PORTABILIDADE. Incide a CPMF nos lançamentos a débito em conta-corrente de participantes de planos de previdência complementar, relativos ao pagamento de suas contribuições. Não incide a CPMF quando for exercido o instituto da portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano, ou seja, quando ocorrer a transferência dos recursos de um plano de previdência complementar para outro, por ocasião do rompimento do vínculo empregatício com o patrocinador do primeiro plano.

Sem que se saiba o porquê, o Fisco entende que a isenção da CPMF só se aplica à portabilidade, como visto na Solução de Consulta acima.

Não se detendo em analisar o dilema consubstanciado no motivo por trás do posicionamento da Receita, a já aqui aplaudida decisão, após transcrever o art. 69 e seus parágrafos da Lei Complementar n° 109/01, analisou a referida norma e consignou objetivamente o seguinte:

Ora, a redação da lei é de clareza solar, para a exclusão da hipótese de incidência tributária a contribuição de seus participantes, o que representa o aval estatal de extrafiscalidade, na otimização de recursos para tais fins, quer em homenagem aos destinos de satisfação de política de previdência à população, quer em incentivo à poupança e melhores padrões financeiros à nação.
Enfim, a magnitude da e extensão da isenção em pauta alcança sem maior elucubração a CPMF, pois representa exceção – da própria natureza da isenção tributária – à hipótese de incidência do tributo em pauta [...]


Com efeito, maiores elucubrações não são necessárias para se constatar que a isenção referida no § 1° do art. 69 da Lei Complementar n° 109/01 abarca a CPMF.

Resguardando a possibilidade de posterior modificação do entendimento por parte do Magistrado, parece que a tese tem boas chances de prevalecer nesta primeira instância, confirmando-se a liminar que, segundo informou o procurador da empresa em entrevista concedida ao jornal Valor Econômico, foi a primeira do gênero.

Aguardemos agora o posicionamento que os Tribunais adotarão sobre o tema.

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9 de dezembro de 2007

A luta pela CPMF e o art. 150, § 5°, da Constituição Federal

Em 14 de novembro de 2007, durante a abertura da 13ª Conferência Nacional de Saúde, em discurso populista, o Presidente Lula afirmou que “pobre não paga CPMF”, para logo em seguida enfatizar que “CPMF é coisa de rico, não é coisa de pobre”.

Ao fazer tal comentário o Presidente enfrentou de uma maneira propositalmente simplista o problema da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (ou simplesmente “CPMF”), instituída pela Lei n° 9.311/96 (sob o beneplácito constitucional advindo com a Emenda n° 12/96 e reiterado com as Emendas n°s. 21/99, 37/02 e 42/03).

Simplista, pois o racional que a afirmação de que “pobre não paga CPMF” tenta incutir é o de que a CPMF só onera a pessoa física no momento em que esta efetua movimentações de valores ou créditos. Fosse válida tal premissa, de fato, os “pobres” pagariam muito pouco a título de CPMF.

A defesa desse racional é ainda importante para validar como eficaz a proposta de criação de desoneração da contribuição para aqueles que recebem até determinado valor – desoneração essa que tomará como base de cálculo a contribuição paga por cada indivíduo sobre o valor de suas movimentações.

No entanto, este racional é malicioso, e desconsidera que a CPMF é um tributo que incide em cascata, de modo que, além do que cada um paga quando faz movimentações financeiras, o seu custo está embutido em todos os bens e serviços que atualmente estão em circulação, ou seja, o brasileiro, pobre ou rico, paga várias vezes a CPMF.

Agora, se o Presidente está certo ao dizer que pobre não reclama de pagar CPMF (e vale também para os demais tributos), isto se dá por outro motivo.

E o motivo é a omissão governamental e parlamentar em cumprir o que está disposto na Constituição Federal que, em seu art. n°. 150, § 5º, estabelece que "a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços".

Trata-se de, pela inércia, manter a maioria esmagadora da população de todo o país em uma muito conveniente ignorância acerca do quê e do quanto se paga quando o assunto são os tributos cobrados pela União, Estados e Municípios. Dessa forma, realmente fica fácil afirmar que os pobres não reclamam. Fosse outro o cenário, fosse outro o conhecimento da população acerca do valor real que paga, com certeza os pobres reclamariam, e muito.

É neste contexto que surge este blog, como mais um veículo destinado a espalhar, ainda que em homeopáticas doses, alguns dos temas tributários que afetam não somente as classes mais abastadas, ou o empresariado, mas cada um dos brasileiros.

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