ADI RFB n° 20/07: Industrialização por encomenda

Em 14.12.2007, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil (ADI RFB) n° 20, determinando que “para fins da apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), considera-se prestação de serviço as operações de industrialização por encomenda quando na composição do custo total dos insumos do produto industrializado por encomenda houver a preponderância dos custos dos insumos fornecidos pelo encomendante”.

Tal dispositivo tem grande impacto sobre os contribuintes que apuram o IRPJ com base no Lucro Presumido.

Com efeito, o art. 15 da Lei n° 9.249/95, fixa que a base de cálculo geral do imposto (no Lucro Presumido) será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida. Nesta regra se enquadram os contribuintes que desenvolvam atividade de industrialização.

Por outro lado, para a atividade de prestação de serviços em geral, o percentual aplicável é de 32% (trinta e dois por cento), ou seja, quatro vezes maior do que o percentual geral.

Dessa forma, o que pretende o Fisco com a edição do ADI RFB n° 20/07 é tributar os contribuintes que desenvolvem a atividade de industrialização por encomenda aplicando o percentual de 32% sobre o total das receitas auferidas, alargando consideravelmente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Como relatou reportagem do jornal Valor Econômico, de 12.02.2008, “a mudança vai atingir os fornecedores de setores como o de eletroeletrônicos, de máquinas e equipamentos, indústria gráfica, entre outros, que preponderantemente têm matéria-prima fornecida pelo contratante”.

Contudo, acreditamos que o ADI RFB n° 20/07 pode ser desafiado perante o Poder Judiciário, sobretudo em virtude do fato de o mesmo ente tributante (no caso, a União), utilizar conceitos distintos para o IRPJ e o IPI, bem como ao limitar a competência tributária dos municípios.

De fato, segundo a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Lei n° 4.502/64, “considera-se industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto”. Neste sentido, o Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n° 4.544/02, define que se caracteriza como industrialização o beneficiamento (“modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto”), a montagem (“reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal”), e ainda o acondicionamento ou reacondicionamento (“alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria”).

Noutro passo, ao limitar a competência dos municípios para instituir e cobrar o Imposto Sobre Serviços (ISS), a Lei Complementar n° 116/03 fixa o que seria a “industrialização por encomenda” como sendo a “instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”.

Ou seja, ao limitar a competência dos municípios, a União exige a exclusividade no material utilizado para que a industrialização configure serviço, ao passo que para definir o percentual da receita que representará a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é suficiente a mera preponderância dos insumos fornecidos pelo encomendante na composição do custo dos insumos.

Percebe-se, claramente, que o Fisco federal, ao editar o ADI n° 20/07, pretende se valer de dois pesos e duas medidas na definição do conceito de industrialização por encomenda. Vale dizer: um contribuinte que não se enquadre nos requisitos que justificam a exigência do ISS sobre suas operações de industrialização pode ser tributado pelo IRPJ como se prestador de serviços fosse, configurando verdadeiro paradoxo.

Por fim, relembramos ainda o que dispõe o Código Tributário Nacional, que em seu art. 110 determina que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Dessa forma, entendemos serem boas as chances de o Judiciário afastar a pretensão da RFB, declarando a ilegalidade do ADI n° 20/07.

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Quinto Constitucional: Rejeição da lista sêxtupla pelo STJ é flagrantemente inconstitucional

Em que pese o tema fuja ao âmbito do Direito Tributário, não podemos deixar de nos manifestar acerca da recente rejeição pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) da lista com o nome dos seis indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para ocupar a vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, reservada ao quinto constitucional.

Sem perdermos tempo com os debates sobre a questão, gostaríamos somente de frisar o que determina a Constituição Federal (CF).

Neste sentido, repare-se o que dispõe o art. 104 da CF:

“Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;
II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.”

Regulando a questão, o art. 94 da CF estabelece o seguinte:

“Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.”

Ressalte-se: uma vez recebida as indicações, cabe ao tribunal tão-somente formar lista tríplice e enviá-la ao Executivo.

A discricionariedade dos tribunais se limita, portanto, a escolher três dentre os seis indicados, nada mais.

Enfim, o fato é: torna-se cada vez mais difícil encontrar ânimo para discutir o direito em um país onde a classe dos magistrados está irreversivelmente convicta de sua onipotência... simplesmente lamentável.

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